Recht ohne Außenseite

Law, says the judge as he looks down his nose,
Speaking clearly and most severely,
Law is as I’ve told you before,
Law is as you know I suppose,
Law is but let me explain it once more,
Law is The Law.
(W. H. Auden, Law Like Love)

I

Das Recht ist in unserem Leben so gegenwärtig, dass nur schwer nachvollziehbar ist, wie es dem theoretischen Blick entschwinden könnte. Spätestens wenn der Gerichtsvollzieher vor der Tür steht, wird doch unmittelbar handgreiflich, was das Recht ist, wer es ausübt und welche Folgen das hat. Und dennoch ist es das vermutlich schwierigste Problem der zeitgenössischen Rechtsphilosophie, sich überhaupt erst über ihren Gegenstand klar zu werden. Die Frage, womit sich Juristen eigentlich beschäftigen, wurde derart oft aufgeworfen und auf so unterschiedliche Art und Weise beantwortet, dass man sich darüber wundern muss. Denn bisher ist wohl noch niemand auf den Gedanken gekommen, ganze Bücher zu verfassen, um der Frage nachzugehen: Was ist Medizin? Oder: Was ist Maschinenbau? Ein Blick in die Regalreihen jeder beliebigen juristischen Bibliothek genügt aber schon, um festzustellen, dass Juristen hier ein ungleich stärkeres Klarstellungsbedürfnis verspüren. Was bereitet ihnen so viel Kopfzerbrechen? Was steht ihrer Selbsterkenntnis im Weg?

Wenn wir uns einmal über die verschiedenen Einzelschauplätze der rechtsphilosophischen Debatte erheben und sie gewissermaßen aus der Vogelperspektive betrachten, lässt sich tatsächlich ein gemeinsamer Keim der Verwirrung ausmachen – nämlich die Natur, oder besser: das Verhältnis von Recht und Natur. Damit ist freilich nicht der gesetzlich verankerte Naturschutz gemeint, der – leider – so geringfügig ausgeprägt ist, dass man hier schwerlich von einem allgemeinen Charakterzug des Rechts sprechen kann. Vielmehr geht es darum, ob das Recht wesentlich ein Bestandteil der natürlichen Ordnung ist und daher genauso untersucht werden muss wie andere Naturphänomene auch, oder ob hierfür nicht ganz eigene Methoden erforderlich sind. Die Meinungsverschiedenheiten über die Natur des Rechts entspringen also der tiefsitzenden Verlegenheit, ob es sich bei der Rechtsphilosophie um eine Naturwissenschaft handelt oder um etwas anderes, das allerdings erst noch näher zu bestimmen wäre.

II

Die Frage, ob das Recht wesentlich ein Naturphänomen ist, lässt seine Bedeutung für das menschliche Zusammenleben erst einmal unangetastet. In erster Linie zielt sie darauf ab zu klären, inwiefern das Recht unabhängig von der spezifischen Haltung verstanden werden kann, durch die sich der Mensch als kulturelles Wesen von seiner natürlichen Umgebung abhebt. Diese spezifisch menschliche Haltung ergibt sich, grob gesagt, aus dem erstpersonalen Blickwinkel des Denkens, aus dem allein es möglich ist, die Geltungskraft von Gründen, Rechtfertigungen und Verpflichtungen zu beurteilen. Manche behaupten nun, diese Haltung zum Recht berge den Schlüssel zu seinem Verständnis, während andere dagegenhalten, dass wir gerade davon abstrahieren müssten, um das Recht mit der nötigen wissenschaftlichen Klarheit in den Blick zu bekommen. Für Rechtsphilosophen der letzteren Art ist ein Rechtssystem zumindest in erkenntnistheoretischer Hinsicht nicht anders als ein Ökosystem; und genauso wenig, wie man eine Biene sein muss, um ein Bienenvolk zu erforschen, muss man auch die Haltung nicht kennen, die Gesetzgeber, Richter und Bürger zum Recht einnehmen, um seine Funktionsweise erklären zu können.

Aber wie kommt es, dass ausgerechnet beim Recht so umstritten ist, welche Aspekte für sein Verständnis relevant sind? Andere Wissenschaftsdisziplinen können hier mit weitaus größerer Gewissheit aufwarten: In der Physik besteht etwa kein Zweifel, dass Rechtfertigungsprobleme außerhalb ihrer Zuständigkeit liegen, beruht doch der Erfolg der neuzeitlichen Naturwissenschaft gerade darauf, alle subjektiven Bestimmungen aus der Theoriebildung auszuschließen. In der Moralphilosophie hingegen ist – zumindest für die meisten – offensichtlich, dass eine Naturalisierung ihres Gegenstandsbereichs nicht viel übrig ließe, das überhaupt noch als Moral identifizierbar wäre. In diesem methodischen Feld nimmt das Recht einen eher undankbaren Platz zwischen den Stühlen ein. Denn einerseits stellen Gesetze den Richtern durchaus Gründe bereit, um ihre Entscheidungen zu rechtfertigen; das Recht hat also eine genuin normative Dimension. Andererseits ergibt sich die Gültigkeit dieser Gesetze aus bestimmten sozialen Tatsachen, etwa dass eine bestimmte Gruppe von Menschen nach einem bestimmten Verfahren über das Gesetz abgestimmt hat; das gibt dem Recht eine genuin faktische Dimension.

Auf den ersten Blick erscheint das Recht also hybrid: halb Natur –, halb Kulturwesen. Die Frage ist nur, wie es sich in der Gesamtheit seiner Aspekte verstehen lässt. Es erleichtert den Überblick über die philosophische Gemengelage, wenn wir uns zuerst einmal die Entwicklungsgeschichte vergegenwärtigen, aus der dieser Paradigmenstreit hervorgegangen ist. Obwohl schon in der Antike zwischen Natur und Kultur unterschieden wurde, war der Gegensatz zwischen einer faktischen natürlichen Ordnung und einer normativen menschlichen Ordnung bis zur Neuzeit unbekannt – vielmehr markiert die Anerkennung eines solchen Gegensatzes gerade den Beginn der Neuzeit. In der Antike und im Mittelalter wurde die Welt als ein beseelter Kosmos aufgefasst, dessen faktische Ausgestaltung eine höhere Ordnung von göttlichen Standards manifestiert. Nach diesem Verständnis entwickelt sich beispielsweise eine Knospe im Frühjahr zur Blüte, um dem Anspruch gerecht werden, der durch diese kosmische Ordnung an sie gestellt wird – ihre biologische Entwicklung folgt gewissermaßen einer Art Blumen-Moral.

Das erklärt auch die aus heutiger Sicht befremdliche Freimütigkeit, mit der sich vorneuzeitliche Autoren auf ein überzeitliches Naturrecht berufen haben. Von Cicero über Augustinus bis zu Thomas von Aquin bestand einhelliges Einverständnis darüber, dass ein ungerechtes Gesetz überhaupt kein Gesetz sei. Der zugrundeliegende Gedanke ist hier, dass jedes menschengemachte Rechtssystem nur ein Ausdruck des Versuchs ist, die normative Ordnung des Kosmos auf handhabbare Gesetze herunterzubrechen. Misslingt das, muss dem natürlichen Recht Priorität gegenüber dem weltlichen eingeräumt werden. Denn das Naturrecht ist nichts anderes als die allumfassende Struktur der Wirklichkeit – und was könnte mehr Geltungskraft besitzen als die Wirklichkeit?

Im Laufe der großangelegten Entzauberung der Welt, die sich seit Beginn der Neuzeit vollzogen hat, wurde diese Art und Weise, über Recht nachzudenken, immer unattraktiver. Normative Eigenschaften wurden zunehmend als menschliche Projektionen auf eine Welt verstanden, die sich aus bloßen Tatsachen zusammensetzt. Der Gebrauch von normativen Begriffen wurde so zum Ausdruck einer unreflektierten Haltung, die eben noch nicht ganz zum Boden der faktischen Realität durchgedrungen ist. Nirgends tritt dieses Paradigma deutlicher zutage als in Jeremy Benthams bissiger Bemerkung, die Redeweise von naturgegebenen Rechten sei „Unsinn auf Stelzen“. Um Wissen über die Welt zu erlangen, muss man sie unabhängig von allen subjektiven Gegebenheiten beschreiben, also auch unabhängig von der internen Perspektive, aus der allein eine bestimmte Rechtfertigung als gültig erkannt werden kann. Für die wissenschaftliche Betrachtung der Gesellschaft ergibt sich daraus die methodische Maxime, alle normativen Begriffe zu Beschreibungen sozialer Tatsachen umzuformulieren – oder, wenn das nicht möglich ist, als unsinnig zu entlarven und zu verwerfen.

Es ist nur wenig verwunderlich, dass die erste nennenswerte Rechtstheorie, die sich im Rahmen dieser genuin neuzeitlichen Erkenntnistheorie bewegt, von einem Schüler Benthams stammt. Der englische Jurist John Austin übte scharfe Kritik an der geradezu weltfremden Beliebigkeit, mit der Vertreter der Naturrechtslehre Behauptungen über „das Recht“ aufstellten, die von der gesellschaftlichen Wirklichkeit weit entfernt waren. Dem setzte er eine Auffassung entgegen, die den modernen Rechtspositivismus begründete: Die Existenz einer Rechtsnorm, so Austin, ist grundsätzlich unabhängig von ihrem moralischen Verdienst; denn Rechtsnormen sind nichts anderes als Befehle, die unter Androhung von Sanktionen von einem unbeschränkten Souverän an ein Gruppe von Menschen gerichtet werden, die diesem Souverän gewohnheitsmäßig gehorchen. Diese Bestimmung des Rechtsbegriffs auf der Grundlage von sozialen Tatsachen ist unbestreitbar attraktiv, insofern sie all die Begriffe vermeidet, die uns sonst so viel Kopfzerbrechen bereiten: Verpflichtung, Rechtfertigung, Autorität usw. Ihre elegante Einfachheit resultiert daraus, dass Austin das Recht bestimmt, als wäre es ein Naturphänomen. Die Frage ist nur, ob er es dadurch auch wirklich zu fassen bekommt.

III

In der englischsprachigen Welt galt Austins Hauptwerk The Province of Jurisprudence Determined lange Zeit als die autoritative Abhandlung über den Begriff des Rechts. Dieser Umstand war allerdings weniger Austins Genie als vielmehr dem damals vorherrschenden Desinteresse an Rechtsphilosophie geschuldet. Erst H. L. A. Hart stellte Mitte des 20. Jahrhunderts die Frage, die von Austin geradezu provoziert worden war: Wenn Recht nichts anderes ist als der Befehl eines Souveräns verbunden mit einer Strafandrohung, was unterscheidet dann einen Staat von einer Verbrecherbande? Eingefleischte Anarchisten mögen vielleicht bestreiten, dass es hier einen moralischen Unterschied gebe, aber selbst dann bleibt zumindest in struktureller Hinsicht noch ein erhebliches Unbehagen. Denn ein Rechtssystem besteht nicht ausschließlich aus Regeln, die bestimmte Verhaltensweisen vorschreiben. Darüber hinaus gibt es noch sekundäre Regeln, die festlegen, welche Vorschriften überhaupt Gültigkeit beanspruchen können. Ein Paradebeispiel für einen solchen sekundären Regelkomplex ist das deutsche Grundgesetz, in dem bestimmte Gesetzgebungsverfahren festgelegt werden, anhand derer Richter nachvollziehen können, welche Gesetze als primäre Regeln für die Rechtsprechung herangezogen werden müssen.

Tief verwurzelt in der Ordinary Language Philosophy lehnt Hart zwar den Anspruch ab, das Recht auf irgendeine Art und Weise definieren zu müssen. Er macht aber sehr deutlich, dass das Zusammenspiel von primären und sekundären Regeln einen zentralen Charakterzug des Rechts ausmacht, insofern es die einzigartige gesellschaftliche Steuerungsfunktion des Rechts ermöglicht. Dadurch wird aber auch Austins Hoffnung zunichte gemacht, das Recht ohne Rückgriff auf normative Begriffe verstehen zu können. Denn das Verhältnis zwischen primären und sekundären Regeln ist eben gerade ein Rechtfertigungsverhältnis: Ein Richter wendet ein bestimmtes Gesetz an, weil es durch die Verfassung als gültig ausgewiesen wird. Wenn eine angemessene Rechtstheorie es tatsächlich erforderlich macht, dieses Zusammenspiel von Regeln zu beschreiben, dann bleibt dem Naturalisten keine andere Wahl, als die Büchse der Pandora zu öffnen und über Verpflichtungen von Richtern, Rechtfertigungen für Urteile und die Autorität der Verfassung zu sprechen.

Dennoch verwirft Hart die naturalistische Beobachterperspektive nicht komplett. Vielmehr argumentiert er, die Rechtsphilosophie müsse die externe und die interne Perspektive auf das Recht miteinander verbinden. Denn es stimmt zwar, dass die Beamten des Justizsystems sich auf sekundäre Regeln berufen, um die Anwendung der primären Regeln zu rechtfertigen. Gleichzeitig ist die Anerkennung dieser sekundären Regeln aber eine soziale Tatsache, die sich allein durch Beobachtung vom Verhalten der Beamten ablesen lässt. Von der „Gültigkeit“ einer Verfassung zu sprechen, ist deshalb genau genommen ein Kategorienfehler, da ihre Existenz nicht rechtsimmanent rechtfertigbar ist. Genauso wenig ist es notwendig, dass alle Bürger die Rechtfertigung der primären Regeln durch sekundäre Regeln akzeptieren. Solange ein Mindestmaß an sozialer Ordnung die Funktionsfähigkeit der Exekutive sicherstellt, können selbst die unbeliebtesten Gesetze durch staatliche Zwangsmaßnahmen durchgesetzt werden. Die interne Perspektive bleibt für Hart also auf die Identifikation primärer Regeln durch Beamte beschränkt. Sie ergibt sich aus einer Tatsache, nämlich der Anerkennung von sekundären Regeln, und mündet in einer anderen Tatsache, nämlich der zwangsbewehrten Durchsetzung von primären Regeln. Dazwischen liegt jedoch ein Hort der Normativität, und genau diese Verzahnung macht das Recht so besonders.

Wie sollen wir uns nun dieser Verzahnung von Faktizität und Geltung methodisch nähern? Harts Kritik an Austin hat deutlich gemacht, dass wir unser normatives Vokabular nicht einfach über Bord werfen können. Aber zwingt uns die Rechtfertigungspraxis innerhalb des Rechts dazu, das Recht als Ganzes rechtfertigen zu müssen, um es angemessen zu verstehen? Harts Antwort ist eindeutig:

It is true that […] the descriptive legal theorist must understandwhat it is to adopt the internal point of view and in that limited sense he must be able to put himself in the place of an insider; but this is not to accept the law or share or endorse the insider’s internal point of view or in any way to surrender his descriptive stance.^[1]H. L. A. Hart, The Concept of Law, hrsg. von P. Bulloch und J. Raz (Oxford: Oxford University Press, 2012), S. 242.

Um eine Rechtfertigungspraxis aus der Beobachterperspektive zu beschreiben, sollte man ihre Binnenperspektive kennen. Das heißt für Hart aber noch lange nicht, dass sie deshalb nicht von außen angemessen beschrieben werden könnte, und so versteht er selbst sein rechtsphilosophisches Werk hauptsächlich als einen Beitrag zur „deskriptiven Soziologie“. Er verwirft zwar den ontologischen Naturalismus von Austin, indem er auf die Unabdingbarkeit normativer Begriffe für die Rechtsphilosophie hinweist. Gleichzeitig übernimmt er aber dessen methodischen Naturalismus, insofern er auch nach der Erweiterung des juristischen Universums um Verpflichtungen, Rechtfertigungen, Autorität usw. daran festhält, dass man ein grundlegendes Verständnis des Rechts vom Standpunkt des unbeteiligten Beobachters entwickeln kann. Dafür mag es hilfreich sein, wenn man die Begründungen nachvollziehen kann, die Justizbeamte für ihre Entscheidungen vorbringen; letztendlich kommt es aber allein darauf an, ihr Verhalten zu beschreiben. Diese Überzeugung verbindet Austin und Hart über alle Meinungsverschiedenheiten hinweg und bildet den eigentlichen Kern des Rechtspositivismus.

Rechtspositivisten wird zuweilen eine gewisse Kaltherzigkeit unterstellt, weil sie auch Gesetzen von himmelschreiender Ungerechtigkeit den Status des Rechts nicht aber kennen wollen. Doch was auch immer man ihnen berechtigterweise vorwerfen mag, diese Kritik ist ein sentimentales Vorurteil und lässt ihre Argumente daher unberührt. Denn die strikte Trennung von Recht und Moral ermöglicht es gerade, einen klaren Blick auf das moralische Spannungsfeld zu erhalten, in dem sich Bürger unter der Herrschaft eines Unrechtsstaates bewegen. Wer einfach behauptet, unter solchen Umständen sei ein verfassungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren nichts als ein großangelegtes Schauspiel und die Durchsetzung des Rechts durch Polizeigewalt daher mit einem Bandenkrieg gleichzusetzen, der missversteht zwangsläufig die Entscheidungssituationen, mit denen die Bürger hier unausweichlich konfrontiert werden. Gleichzeitig läuft man Gefahr, in weniger krassen Fällen von ungerechter Gesetzgebungin einem ansonsten funktionstüchtigen Rechtsstaat dem Recht eine moralische Autorität zuzusprechen, durch die konstruktive Kritik gehemmt wird.

Es stimmt, dass wir manchmal die moralische Verpflichtung haben, besonders ungerechte Gesetze zu missachten – doch wird dadurch weder diese Verpflichtung in eine Rechtsnorm verwandelt noch das gültige Gesetz in ein bedeutungsloses Stück Papier. Wenn Gustav Radbruch in seiner berühmten Formel fordert, dass immer dann, wenn ein Gesetz ein „unerträgliches Maß“ an Ungerechtigkeit aufweise, stattdessen ein übergesetzliches Recht zur Anwendung kommen solle, dann kommt darin durchaus eine moralische Einsicht zum Ausdruck. Sie ist jedoch in ein rechtsphilosophisches Theoriegebäude eingehaust, das mehr Fragen aufwirft, als es beantworten kann. Denn was soll das überhaupt sein, ein übergesetzliches Recht? Vor allem ist es ein Oxymoron. Umso verwunderlicher ist es, was für eine bedeutende Rolle Radbruchs Formel in der jüngeren deutschen Rechtsgeschichte gespielt hat. Die Trennung von Recht und Moral – von der Hart übrigens einen bestimmten Minimalgehalt des Rechts ausnimmt – macht die Rechtspositivisten ganz und gar nicht zu skrupellosen Apologeten von Unrechtsregimes.

IV

Es gibt jedoch andere, bessere Gründe für den Verdacht, uns entginge etwas, wenn wir das Recht vom Standpunkt des methodischen Naturalismus in den Blick nehmen. Denn Hart liegt zwar richtig mit seiner Beobachtung, dass die Anerkennung von sekundären Regeln zur Identifikation von primären Regeln eine zentrale Rolle in eigentlich jedem Rechtssystemen spielt, selbst in Ländern wie Großbritannien, wo es keine geschriebene Verfassung gibt. Aber wie kommt es, dass die überwiegende Mehrheit der Beamten die Autorität der Verfassung anerkennt, auch wenn sie mit der Versuchung konfrontiert wird, stattdessen eigenen Moralvorstellungen zu folgen? Und woher stammt überhaupt diese Autorität, durch die sich ein ganzes Reich von rechtlichen Gründen eröffnet? Ist sie eigener Art oder steht sie eben doch in einem internen Zusammenhang mit moralischen Prinzipien? Das sind drängende Fragen, die Hart jedoch vor ein schwieriges Problem stellen: Egal, wie genau man ein Rechtssystem von außen beobachtet, man wird keine Antwort finden. Denn diese Fragen betreffen nicht nur die Struktur eines Rechtssystems, sondern auch seine Rechtfertigung. Es wird also Zeit, einen Perspektivenwechsel vorzunehmen.

Unter der Oberfläche seiner deskriptiven Rechtstheorie hat Hart tatsächlich einen elaborierten Vorschlag anzubieten, wodurch die Existenz eines Rechtssystems gerechtfertigt werden kann. Wir müssen gewissermaßen mit Hart gegen Hart argumentieren, um das Rechtfertigungspotential zutage zu fördern, das die Analyse von Recht als Zusammenspiel von primären und sekundären Regeln birgt. Auch wenn es in jeder Gesellschaft allgemein geteilte moralische Überzeugungen gibt, so Hart, sind zumindest in komplexen Gesellschaften die Meinungsverschiedenheiten so stark ausgeprägt, dass ein Zusammenleben unmöglich ist, wenn nicht bestimmte Regeln verbindlich festgelegt werden und ihre Durchsetzung einer genau definierten Gruppe übertragen wird. Das Recht ist also dazu da, in einer pluralistischen und ausdifferenzierten Gesellschaft ein Mindestmaß an Regulierung sicherzustellen und den Bürgern dadurch eine gewisse Planungssicherheit zu gewähren. Erst einmal ist diese Rechtfertigung noch sehr schwach; denn auch die Nürnberger Rassegesetze haben eine – grausame – Planungssicherheit ermöglicht, ohne dabei auch nur das Geringste zu einer Rechtfertigung der Nazi-Diktatur beizutragen.

Trotzdem lässt sich der Vorschlag gewinnbringend weiterdenken. Denn wenn wir funktionierende Rechtsstaaten betrachten, wird schnell klar, dass die Rechtsprechung dort nicht einfach auf irgendeine gesellschaftliche Ordnung abzielt. Da die Kodifikation von Normen vor allem sicherstellen soll, dass Bürger möglichst ungestört ihre selbstgewählten Ziele verfolgen können, erwächst dem Recht der innere Anspruch, bei angemessener Berücksichtigung aller Interessen jedem Bürger den jeweils größtmöglichen Gestaltungsspielraum für sein Leben einzuräumen. Dieser Grundsatz spiegelt sich besonders augenfällig in der gewaltigen Bedeutung wider, die wir individuellen Rechten in der Rechtsprechung beimessen. Das macht es aber unabdingbar, sich bei der Verwirklichung dieses Grundsatzes auf allgemein gültige und transparente Regeln zu stützen, da nur so gewährleistet werden kann, dass die Interessen aller Bürger angemessen berücksichtigt werden. Das ist der – freilich nur äußerst skizzenhaft dargestellte – Rechtfertigungsversuch für die Anerkennung eines Rechtssystems, der sich zwischen den Zeilen von Harts deskriptiver Rechtstheorie herauslesen lässt.

Dennoch liegt Hart richtig mit seiner Beobachtung, dass die überwiegende Mehrheit der Beamten zwar dieselben sekundären Regeln anerkennt, dafür aber durchaus unterschiedliche Gründe hat.So mögen manche Richter die Verfassung vielleicht allein auf der Grundlage ihrer religiösen Überzeugungen akzeptieren oder, viel profaner, weil sie darum fürchten, ihren Job zu verlieren. Doch die Auflistung dieser verschiedenen Motive kann uns nicht verraten, was das Recht ist, sondern lediglich, was diese Leute glauben, dass es sei. Als glühender Vertreter des politischen Liberalismus muss Hart die Motive zwar zur Kenntnis nehmen, kann aber nichtsdestoweniger darauf beharren, dass sie falsch sind, weil sie auf einer unrichtigen Vorstellung davon beruhen, was den Kern juristischer Praxis ausmacht. Nur weil sich die verschiedenen Protagonisten uneinig darüber sind, wodurch sich ein Rechtssystem moralisch rechtfertigen lässt, heißt das noch nicht, dass die Frage sinnlos ist – es macht sie nur zu einer schwierigen Frage. Andernfalls, wenn es sich hierbei nur um verschiedene subjektive Vorlieben handelte, wäre nur schwer nachvollziehbar, weshalb wir darüber so leidenschaftliche Diskussionen führen.

Die schwierige Frage nach der bestmöglichen Rechtfertigung einer juristischen Praxis strebt letztendlich aber immer auch nach einer Bestimmung der Natur des Rechts. Denn eine überzeugende Antwort gewährt uns Einsichten darüber, woraus sich die Autorität des Rechts ergibt und welcher Art daher der normative Raum ist, in dem sich Beamte und Bürger so selbstverständlich bewegen, wenn sie über das Recht sprechen. Wie Ronald Dworkin – Harts bester Schüler und schärfster Kritiker – unermüdlich betont, wird dadurch aber dem rechtspositivistischen Projekt der Boden unter den Füßen weggezogen. Denn sobald wir das Recht von einem internen Standpunkt betrachten, wie das bei solchen Rechtfertigungsfragen notwendig der Fall ist, kollabiert die strikte Trennung von Theorie und Praxis, sodass der Rechtsphilosoph zumindest in erkenntnistheoretischer Hinsicht von der Rolle des Beobachters in die des Teilnehmers versetzt wird. Umgekehrt heißt das aber auch, dass die Rechtfertigungspraxis, in die Justizbeamte zwangsläufig involviert sind, sich immer zugleich mit der Natur des Rechts beschäftigt. Wenn Juristen darüber streiten, wie bestimmte Normen auszulegen sind oder in welchem Umfang sie überhaupt zu deren Anwendung verpflichtet sind, dann wird dabei immer mitverhandelt, was überhaupt als ein gültiges juristisches Argument zählt. Und das wiederum erfordert eine Diskussion darüber, worum es in der juristischen Praxis geht, was ihren Kern ausmacht – oder anders gesagt: was die Natur des Rechts ist.

An einer Fülle von Beispielen aus der amerikanischen Rechtsgeschichte zeigt Dworkin, dass sich die juristische Praxis – vor allem im angloamerikanischen Rechtskreis – ganz und gar nicht in der Anwendung einheitlich akzeptierter Regeln erschöpft. Vielmehr wird in schwierigen Prozessen nicht nur ein konkreter Streitfall, sondern immer auch der Rechtsbegriff selbst verhandelt. Im Jahr 1889 urteilte etwa ein Richter des Staates New York im Fall Riggs v. Palmer, man könne keinen Anspruch auf ein Erbe geltend machen, wenn man den Erblasser zu genau diesem Zweck umgebracht habe. Er begründete seine Entscheidung damit, dass allgemeine Rechtsprinzipien wie der Grundsatz, dass niemand von seinem eigenen Fehlverhalten profitieren dürfe, ein größeres Gewicht in der Rechtsprechung haben müssten als kodifizierte Normen. Das Gesetz, auf das sich der Erbschaftsanwärter berief, sei zwar vollkommen verfassungskonform, doch gebe es zwingende rechtliche Gründe, es in diesem Fall nicht anzuwenden.^[2]Vgl. R. Dworkin, Taking Rights Seriously (London: Bloomsbury, 2013), S. 39. Dabei ist entscheidend, dass der Richter seine Entscheidung ausschließlich auf rechtsimmanente Prinzipien stützte, da er sich andernfalls in dieselben Widersprüche verwickelt hätte wie Radbruch mit seiner Formel.

Mit dem Hinweis auf solche Beispiele folgert Dworkin, es sei illusorisch zu meinen, das Recht zeichne sich vor allem dadurch aus, dass alle Beamten einen eindeutigen Regelkatalog anerkennten, durch den wiederum festgelegt werde, welche primären Regeln zur Anwendung kommen sollten. Gewiss verstehen einige, vielleicht sogar sehr viele Richter ihre Tätigkeit durchaus auf diese Weise, weil sie meinen, so am besten den Prinzipien der Fairness und der Rechtssicherheit gerecht zu werden. Doch andere Richter halten andere Prinzipien für wichtiger und insistieren daher auf einem anderen Verständnis ihrer Aufgabe. Bei diesen Streitigkeiten geht es jedoch nicht nur um die Auslegung einzelner Normen, sondernum die Rechtfertigung des Rechts im Ganzen.Vor diesem Hintergrund erscheint das Recht als ein gesellschaftliches Regulierungsinstrument, das wesentlich auf die Rechtfertigung seiner eigenen Regulierungsfunktion abzielt und im Zuge dessen die zulässige Regulierungsweise festlegt.Das Recht bestimmt seinen Begriff gewissermaßen selbst.

Diese Dimension bleibt den Rechtspositivisten aufgrund ihres methodischen Naturalismus zwangsläufig verborgen. Die herausragende Bedeutung von Konventionalität für die Rechtsprechung muss ihnen kontingent erscheinen, weil sie als unbeteiligte Beobachter vor jeder Art von Rechtfertigung zurückschrecken. Aus der von ihm gewählten Außenperspektive übersieht Hart, dass die allgegenwärtige Berufung auf konventionelle Standards der Ausdruck einer größeren Rechtfertigungspraxis ist, aus der sich die Autorität des Rechts erst begründet. Ihm entgeht dabei sogar, dass es im Rahmen dieser Praxis möglich ist, das Prinzip der Konventionalität zugunsten anderer Prinzipien hintanzustellen. Vom Standpunkt des unbeteiligten Beobachters erscheint das Recht als ein seltsamer Mechanismus, bei dem sich Menschen von bestimmten Regeln gebunden fühlen, nur weil andere sie bereits angewendet haben. Erst wenn wir den internen Standpunkt einnehmen, kommen diejenigen Charakterzüge zum Vorschein, die das Recht verständlich machen. Eigentlich hat das Recht daher gar keine Außenseite: Von außen betrachtet ist es nichts als ein groteskes Naturschauspiel; nur von innen heraus ist es als Recht erkennbar.